Até recentemente, o Supremo Tribunal Federal diferenciava a tributação de software quanto à forma de desenvolvimento e comercialização, incidia ISS sobre os programas personalizáveis e ICMS sobre os softwares off the shelf (de prateleira ou não customizáveis). Com o julgamento das ADIs 1945 e 5659, o Egrégio Tribunal passou a entender que as operações de compra e venda, bem como de desenvolvimento personalizado, constituem fato gerador de ISS.Nesse sentido, a fim de evitar a bitributação, a corte modulou os efeitos da decisão, que terão como marco a publicação da ata de julgamento ocorrida em 24/02/2021, para dispor o seguinte: o contribuinte que recolheu o ICMS não possui direito à restituição do indébito, mas, os municípios não podem cobrar ISS, sob pena de bitributação. Da mesma forma, o contribuinte que recolheu ISS também é tido como válido.
No que tange ao contribuinte que não recolheu nenhum dos dois tributos ficou autorizado ao ente municipal cobrar o ISS do período, respeitada a prescrição. Por outro lado, aqueles contribuintes que recolheram tanto o ICMS quanto o ISS há direito à restituição do valor pago pelo ICMS, sob pena de bitributação e enriquecimento ilícito.
A modulação dos efeitos garantiu um pouco de segurança aos contribuintes, especialmente àqueles que pagaram tanto o ICMS quanto o ISS que poderão buscar a restituição de valores. Insta destacar ainda, que as empresas de software catarinenses eram contribuintes de ICMS, conforme disposto na legislação estadual, porém não efetuaram o recolhimento porquê eram isentas, desse modo, entende-se que o município não poderá cobrar o ISS relativo ao período anterior à publicação da ata, sob pena de bitributação, haja vista que, os benefícios estaduais tinham respaldo em decisão do próprio STF.
Fonte: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5132886
