A (IN)SEGURANÇA JURÍDICA – COMENTÁRIOS SOBRE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA

É consagrado por qualquer sistema jurídico que se reconheça sério e eficaz, que não haverá cobrança ou imputação de responsabilidade, seja ela qual for, sem que, antes, o jurisdicionado (pessoa física ou jurídica) saiba ao que está obrigado ou proibido. A isto, dá-se o nome de previsibilidade, que, no nosso caso, chamamos de princípio da legalidade.

A previsibilidade também se materializa através da certeza de que não haverá direito ou obrigação eterna, sendo um dever daquele que tem a pretensão de cobrança, buscá-la em juízo, se for o caso.

Neste contexto, temos os institutos da decadência e da prescrição. Ao primeiro – decadência – implica dizer que não há pretensão eterna para a “constituição de um direito”, como é o caso de algumas ações judiciais que visam o reconhecimento de um direito ao crédito, por exemplo. Ao segundo – prescrição – implica dizer que não há pretensão eterna de “realização de um direito”. É o caso em que a fazenda pública, embora tenha constituído o crédito tributário (direito), deixou de exercer a sua pretensão de cobrança.

Entretanto, há hipóteses em que, embora pretensão tenha sido administrativa ou judicialmente manifestada, pode ser que o interessado deixe de movimentá-la. Quando essa inércia processual (interrupção de condução do processo) ocorre sem motivo de suspensão ou de interrupção do curso da demanda, tem-se pela contagem do prazo prescricional. Porém, neste caso, dá-se o nome de prescrição intercorrente.

A prescrição intercorrente é, portanto, a “perda da pretensão de obrigar ao pagamento de um montante (hipóteses de cobrança tributária judicial, como é o caso das execuções fiscais). Quanto ao assunto, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema nº 566, estabeleceu as regras para a operacionalização do art. 40, §4º, da Lei 6.830/80, também conhecida como Lei de Execuções Fiscais, estabelecendo as situações e os marcos temporais para a contagem da referida “prescrição intercorrente”.
Ocorre, contudo, que a prescrição intercorrente, tal como se conhece, somente é aplicada aos casos de execuções fiscais, em nada se falando sobre os processos administrativos tributários.

Neste ponto é necessário questionar: Os institutos que garantem a segurança jurídica, a previsibilidade do ordenamento e a temporariedade das pretensões, tal como a prescrição e a decadência, não se aplicam após o início do caminho processual administrativo?
Para responder a esta pergunta, passamos pelo Lei nº 10.406/02 (Código Civil de 2002), que, em seu art. 206 e 206-A prescrevem que a prescrição intercorrente deverá observar o mesmo prazo que a pretensão (5 anos, nos casos de cobrança tributária, conforme o art. 174, do Código Tributário Nacional), desde que não haja causa suspensiva, interruptiva ou impeditiva de sua contagem.

Contudo, tal norma não alcança – ao menos em uma primeira leitura – os processos administrativos tributários, por se tratar de norma geral, vez que ao Processo Administrativo Tributário, o sistema carece de normas específicas, mas essa afirmação não é uma verdade absoluta.

Isso acontece, pois, conforme se pode verificar da Lei nº 9.873/99, existe norma que garante, ao menos quando se tratar de ação punitiva, uma garantia ao contribuinte, de que a administração pública não terá a pretensão punitiva eterna. Ao contrário, a pretensão, antes do ajuizamento, prescreverá em 5 (cinco) anos, contados do ato infracional (art. 1º, caput), ou, ainda, 3 (três) anos, contados do momento em que o procedimento administrativo parou e do qual pende de julgamento ou despacho (art. 1º, §1º).

Mais especificamente, voltado ao processo administrativo federal, em geral, tem-se o art. 24, da Lei nº 11.457/07, norma de cumprimento obrigatório que determina que o órgão profira decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, a contar do protocolo da respectiva petição, defesa ou recurso administrativo apresentado pelo contribuinte.

Embora não seja um prazo prescricional, é um indicativo de que o decurso do tempo interfere, para o bem ou para o mal, na resolução das demandas, não sendo coerente a inexistência da prescrição intercorrente específica para os processos administrativos tributários.

Na ausência de norma que discipline e assegure a previsibilidade das relações tributárias no âmbito administrativo, entende-se que, por analogia, a mesma segurança de incidência do instituto da prescrição intercorrente deve operar.

Contudo, pelo mesmo motivo (ausência de lei), a administração pública não possui a faculdade para reconhecer, de ofício ou a requerimento, a ocorrência do instituto, impedindo o exercício da autotutela para fins de retratação e descontinuidade do processo.

Assim, a ausência de disposição legal – para regular o comportamento da administração pública – é lacuna ensejadora de insegurança jurídica e promotora de perpetuidade de um comportamento capaz de acarretar prejuízos patrimoniais aos contribuintes, bastando, para o ente público, instaurar procedimento administrativo tributário em tempo hábil, não restando outra alternativa aos contribuintes interessados, o manejo de mandado de injunção (para suprir a lacuna legal) ou mandado de segurança (para coibir o excesso administrativo e garantir seu direito líquido e certo da ocorrência do instituto prescricional).

Até o próximo artigo