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A manutenção de crédito de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados distintos

O plenário do STF, em julgamento finalizado no último dia 16, por unanimidade, declarou que é inconstitucional a cobrança de ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que em Estados distintos.

A celeuma teve início com o ajuizamento de ADC pelo Governo do Estado do Rio Grande do Norte, pretendendo fosse declarada a constitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar n. 87/1996.

A contragosto do Fisco, o entendimento do ministro relator Edson Fachin, endossado à unanimidade pelo colegiado, acabou sendo favorável aos contribuintes. Decidiu acertadamente o plenário, que a mera transferência física de mercadoria não implica em transferência de propriedade (circulação jurídica), de modo que não há que se falar em tributação pelo ICMS.

A decisão acabou gerando uma nova controvérsia. Isso porque, agora os Estados buscam que a aplicação do entendimento resulte na perda, pelos contribuintes, do direito aos créditos de ICMS relativos às operações anteriores, sob o argumento de que se trata de operação de não incidência do imposto, hipótese em que há expressa previsão constitucional no sentido de anular os créditos anteriores à operação (artigo 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal).

Contudo, em que pese os argumentos apresentados, entendemos que o Fisco está equivocado. Partindo das premissas assentadas pelo STF – transferência de mercadores entre estabelecimentos não acarreta na circulação jurídica –, a não incidência prevista na Constituição Federal não guarda relação alguma com a inexigência de crédito de ICMS ocorrida nas operações de transferência.

Daí por que, à toda evidência, não há margem para o estorno de crédito em caso de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade, uma vez que inexiste a transferência de propriedade.

Fonte: ADC 49/2021.

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